米乐M6官网登录入口中医的主要疗法十篇

　　近年来，由于医院、医生受到求利欲望的刺激、患者维权意识的觉醒和社会不信任情绪的蔓延等因素的影响，医患纠纷频繁发生，成为社会关注的热点问题。随着依法治国战略的推进，自然要推进医患纠纷的法制化进程，这就需要从法律上厘清医疗损害的责任构成要件问题。对此，各国法律规定不尽相同，例如，日本学者诠释为专家损害责任，法国学者将其划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，而我国的《医疗事故处理条例》第二条则规定为医疗事故责任。以上观点均明确，但都不够周全，日本学者的观点适合于日本的实际，但却不适合于中国的国情；法国学者区分了医疗损害责任的外延而忽略了其内涵；我国是以行政法规规范民事行为，显欠妥当。因此，医疗损害责任是医疗主体在实施医疗行为时，基于特定医疗条件（特定的因果关系、时间地点、医疗资质），造成医疗对象的损害事实而由医疗对象承担民事责任，或者未尽相关法律法规和医疗技术规范所规定的注意义务，过失造成医疗对象人身、财产或精神损害事实则据法律之规定而应由医疗主体所应承担的民事责任。

　　关于医疗损害责任构成要件的论述，学界大致分为三种说法：一是“三要件说”，认为医疗损害责任构成要件包括损害事实、因果关系、过错；二是“四要件说”，认为医疗损害责任构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、过失；三是“五要件说”，认为医疗损害责任构成要件包括损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间有因果关系、过失、主体为医务人员。上述三种说法都有其合理性，但细加分析就会发现，它们在本质上区别不大，实际上就是依照“主观过错说”与“客观过错说”在不同层面的逐步展开，把民事侵权责任的构成要件理论简单套用到医疗损害责任构成要件上，对于损害责任性质、明确损害造成结果等的描述则不够清晰。

　　笔者依据主客观相统一的原则，并结合医疗损害责任的性质、特征以及我国的医疗实际状况，认为医疗损害责任构成要件可以划分为一般性的医疗损害责任构成要件和特殊性的医疗损害责任构成要件。这种划分的价值在于：一般性的医疗损害责任构成要件是特殊性的医疗损害责任构成要件的前提，特殊性的医疗损害责任要件是对一般性医疗损害责任的补充和发展，二者相互联系、相互制约。该划分方法契合了有损害行为就应有损害主体且损害主体有过错的法律逻辑、事实逻辑与辩证逻辑；更有助于认定由何种主体承担医疗损害责任，从而体现公平正义的法律本质；更重要的是有助于推动医疗机构及其医务人员不断追求医疗技术的进步与创新，同时可缓解医患纠纷。

　　医疗损害责任的主体。以医疗行为与医疗损害责任的承担为标准，可将医疗主体分为医疗行为主体、医疗责任主体或医疗行为与医疗责任相结合的主体，其中医疗责任主体又可分为：医疗机构、医疗合伙组织、医疗个体和医疗对象。

　　首先，医疗行为主体是依法取得医务人员资格的自然人，可分为医师、药剂人员、护理人员、技术人员四类。其次，医疗责任主体主要为依法成立的医疗机构。医疗机构需依法设立，医务人员是医疗行为主体，其行为是医疗机构的行为，有过错的医务人员若属于医疗机构，则承担医疗损害责任的主体为医疗机构；医务人员若属于合伙医疗组织，则承担医疗损害责任的主体为合伙医疗组织，医疗合伙组织不能承担的那部分责任，由合伙医疗组织的合伙人承担连带清偿责任。个体医务人员是行为主体也是责任主体，承担着连带清偿责任。第三方在医疗机构处造成医疗对象医疗损害事实的，由医疗机构承担垫付责任后，可以向第三方责任人追偿。当发生意外事件或受不可抗力影响时，医疗主体承担最大限度保护医疗对象的责任。需要注意的是，特殊性医疗损害责任的承担主体是医疗对象。由于医疗行为是一种具有永恒缺陷性的技术，医疗机构及医务人员在实施治病救人之正当时，虽无过错也必然会造成医疗对象的损害。该责任应由医疗对象自身承担。此外，医疗对象还要承担意外事件、不可抗力、医疗实验、患者个体差异、不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗等造成的损害责任。

　　医疗损害责任的客体。此即医疗主体对医疗对象履行义务（包括医学检查、检验、诊断、处方、手术、治疗、护理、实验、预防、保健、美容、整形等）时所实施的行为，具有“不确定性、高度专业性、侵袭性、有局限性、高度风险性”和损益二重性并存的特征。

　　医疗损害责任的客观方面。结合我国实际，医疗损害责任事实有三个层面的内容，即医疗损害、医疗损害事实、医疗损害责任事实。其一，医疗损害是医疗主体对医疗对象进行的医疗行为，重心体现在医疗行为上；其二，医疗损害事实是医疗主体对医疗对象进行医疗行为时导致的事实，是一种必然的事实，重心体现在医疗行为的后果上；其三，医疗损害责任事实是基于特定的医疗条件，医疗主体在对医疗对象进行医疗时，由于过错所导致的并应当承担责任的事实，重心体现在责任上。

　　综上所述，一般性的医疗损害责任构成要件揭示了医疗主体在无过错时所实施的医疗行为造成的损害事实由医疗对象承担的构成要件，该行为具有正当性、一般性和必然性。那么，当医疗主体具有过错时所实施的医疗行为构成要件如何，是下面所要探讨的。

　　医疗主体主观方面存在过失。这既是医疗主体在实施医疗行为时所持的主观心理态度和应尽到的注意义务，也是医疗主体承担医疗损害责任的归责原则和最终要件。《侵权责任法》第五十四条也规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”但现实中，过错可分为故意和过失，区别对待更合理。故意造成的医疗损害很明确，但过失的度和责难以认定。笔者认为，我国医疗过失的标准应结合医疗机构及其医务人员的资质、从医时间、地域和医疗损害事实的后果加以综合认定。因为我国大医院与小医院、城市医院与乡村医院的医疗水准存在较大差异，建议应以抽象轻过失以上的注意义务为标准。

　　但是，有两类例外情形：一类是推定医疗主体有过失。如果医疗主体对医疗对象造成损害，存在下列情形之一即可视为医疗主体有过失：其一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；其二，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；其三，伪造、篡改或销毁病历资料。另一类是推定医疗主体无过失。存在下列情形之一即可视为医疗主体无过失：其一，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合医疗规范的医疗；其二，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况时，已尽到合理的医疗义务；其三，限于当时的医疗水平，难以医疗。

　　医疗客体与损害事实具有因果关系。针对学界存在的条件说等分类法，笔者倾向于二分法的因果关系理论，即事实上的因果关系和法律上的因果关系。医疗损害必须与医疗行为之间存在必然的因果关系，否则医疗行为便不存在损害事实。简单的医疗损害关系所引起的事实可采纳条件说，遵循“若无，则不”的认定检验方式，即“无此行为，必不生此种损害”。因果关系难判定时，可采取相当因果关系说，借鉴因果关系“连锁、递进、异步、助成”四种类型认定。医疗客体与医疗损害的因果关系可以用事实证明的方法认定，也可以由医疗鉴定机关进行鉴定，还可以采用生活中的基本经验常识认定。总之，当损害与行为之间的因果关系被定为必然性时，只有基于公平正义和公序良俗等原则方可认定。

　　日本著名法学家松仓丰治认为，除了发生在医疗设备的事故以外，只要是在医师诊断、治疗、判定预后、护士处置、对患者的身边护理及紧急措施等广义的医疗过程中，出现意外的恶化或者出现无法预知的不了后果，皆可称之为医疗事故。医疗事故还包括那些由广义的医疗过程中发生的不良后果之外的如患者从病房的窗户坠下楼，由于器具缺损所导致患者手上等医院管理方面发生的事故。同时，也包括医务人员按照当时医疗水平进行充分的诊疗，但诊疗结果仍未满足患者期待而产生的“事故”。日本立法将医疗事故当作一种社会现象而存在，它不考虑事故发生的原因和责任所在。日本医疗事故是指的是在与医疗有关的场所内，患者（被害人）在其中发生的一切人身事故。而由于医师的过失，导致受害者生命和身体所遭受的损害统称为“医疗过失”，在日本“医疗过失”是一种法律术语。

　　美国法律上的医疗事故指的是受害者可能获得赔偿的医疗事件。美国法上的医疗事故是指，医疗服务的提供者造成伤害的一般过失。因此，美国的医疗事故的概念极其广泛。从主体方面上讲，医疗事故包括个人、组织等具有治疗资格的人，即只要该主体为患者提供了医疗服务，该主体就有可能成为医疗不当的主体。从主观方面上讲，医疗事故包括过失行为和故意行为造成的医疗损害。从客观方面上讲，损害后果是医疗事故的必备要件。没有损害结果便没有了赔偿的可能性，也就不能称之为医疗事故。

　　笔者认为，虽然经济、文化，尤其是各国医疗技术的发达程度和对本国公民人身权利的保护程度不尽相同，但是，国外医疗事故的界定还是有其共同的特点，即医疗事故的界定范围非常广泛。日本的医疗事故不以其主观过错为必须要件，只要该诊疗行为造成了损害即被认定为医疗事故。而美国对医疗事故的界定则更加广泛，只要有损害后果且可能赔偿即认定为医疗事故。

　　医疗事故的概念在我国《条例》中被明确界定，即“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”

　　1、主体，即医疗机构和其医务人员。医疗事故的行为主体就是责任主体。“医疗机构”指的是依法取得《医疗机构执业许可证》的机构。未经许可非法从事医疗活动的组织和个人在从事医疗活动中给患者造成人身等损害的应参照其他法律。“医疗人员”是指依法取得相关职业资格的医疗专业技术人员。这就意味着，医疗机构作为医疗事故的责任主体，不包括医疗机构中所有所有的从事诊疗活动的工作人员。从形式上看，医疗事故是由医务人员的行为造成的，但实际上，医患之间的关系是医疗单位与患者之间的关系，而不是医务人员与患者之间的关系，医务人员只是作为医疗单位的一部分为患者提供医疗服务。在日本，仅要求医疗事故的责任主体与医疗场合有关即可。在美国，医疗不当的责任主体则不限于具有医疗资格的人，即只要他们提供了医疗服务，就有可能成为医疗不当的主体。我们可以看出，我国《条例》所规定的医疗事故的责任主体相比美国、日本则更加严格。《条例》仅把医疗事故的责任主体限定为“医疗单位”和“医务人员”。但是，根据《条例》的规定，由于医院后勤人员或实习医生（未取得相关资格）的行为造成的事故就不能认定为医疗事故，这对受害者显失公平。

　　2、从主体的行为上看，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为的违法性是指医疗机构及医务人员在医疗活动中违反相关法律、规范。在日本，无论医务人员是否有过错，只在医疗服务过程中其诊疗行为造成医疗损害的，都有可能被认定为医疗事故。在美国，医疗不当的行为既包括故意也包括过失。我国《条例》中之规定了违反相关法律、行政法规、规章、规范，由于法律具有滞后性和局限性，如果遇到法律法规及规章规范未做出规定的特殊医疗案例时，该如何处理？如果认定为医疗事故，则于法无据。反之，又显失公平。故，日、美之关于医疗事故的界定值得学习和借鉴。

　　3、从人身损害上看，《条例》将患者的人身损害分为四级，分别为死亡、残疾、功能和造成患者明显人身损害的其他后果的。而美国把医疗事故的损害分为三个等级，依次是治疗和处理的不良后果、诊断不正确或治疗不当产生的后果、预防和护理不完善的结果。

　　我国《条例》规定损害需要达到一定严重程度，而美国关于认定医疗事故损害结果的标准相对要宽松许多，并不需要损害严重的程度。笔者认为，只要是公民的人身权利受到损害或威胁都应该得到国家的救济，并不一定要达到某种严重的程度，《条例》的规定虽然严谨，但过于死板，并与法律的基本精神相冲突。美国的认定标准则较为灵活，值的学习和借鉴。

　　《条例》中对医疗事故的界定虽然存在不足之处，但是随着社会、法制、医学和人们对理解的不断发展和进步，《条例》会更加完善。

　　[1]［日］松仓丰治著，郑严译.怎样处理医疗纠纷[M].法律出版社，1982年版，第三页

　　1994年9月1日国务院颁布实施《医疗机构管理条例》，正式提出非法行医这一概念。

　　在此之前，我国医疗卫生事业发展相对滞后，在一定程度上甚至对无证行医还实行鼓励政策。改革开放以来，我国医疗卫生事业快速发展，无证行医对公民生命健康的危害日显突出，严重损害了公共卫生管理秩序。为加强对医疗卫生秩序的管理，国务院制定颁布了《医疗机构管理条例》，医疗卫生秩序的管理逐步走上法制化的轨道。《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”该条例第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”为进一步打击非法行医，1997年我国刑法增设了非法行医罪。刑法第三百三十六条第1款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。

　　对非法行医的打击力度不断加大，在很大程度上也说明了非法行医社会危害性的不断扩大。但是，非法行医致人损害的，不属于医疗事故。［1］主要表现在以下几个方面：

　　首先，从主体资格来看，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《中华人民共和国刑法》第三百三十七条的规定，非法行医的行为主体是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的人。需要说明的是，因为医学科学是一门实践性极强的科学，具有其特殊性，医学院校在大学最后一年的临床实习阶段的学生、医学院校的在读研究生及刚分配到医院的医学院校的应届毕业生，他们都尚未取得医师资格及执业证书，他们在上级医师的指导下从事适当的医疗活动是医学科学的特点，此种情况不应认定为非法行医。

　　其次，从违法行为人的主观方面来看，非法行医人在主观方面是故意。这种故意包含两层意义：其一，对自己所实施行为的违法性的认识。他们在进行非法行医时，已经认识到自己未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为是一种违反《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定的违法行为。其二，对自己的违法行为将要造成的后果的认识。他们已经认识到自己的这一违法行为有可能造成患者人身损害后果，并且放任这种损害后果的发生。

　　最后，从违法行为的客观方面来看，非法行医的客观方面主要有：第一，未依法经卫生行政部门批准擅自开办医疗机构行医或者未取得医师执照而行医；或者虽然获准开办医疗机构或者有医师执照，但是超出批准范围行医。第二，造成患者人身损害后果。 第三，行为人通过诊疗活动收取了费用，也就是从事了营利性的医疗活动。在通常情况下，非法行医的行为人都是收取费用、谋得利润，并以之作为其主要经济收入和生活来源。第一点是必要要件，后两点是选择性要件。也就是说，非法行医不以是否造成患者人身损害或者是否营利为必要要件。

　　所谓医疗故意是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反其法定或约定的义务，给患者及其家属造成损害后果的医疗事件。医疗故意给患者造成的损害主要表现为侵害患者的生命健康权、知情同意权、就医权、尸体或者器官处分权等。医疗故意包括医疗机构的故意和医务人员的故意［2］。

　　医疗机构的故意是指医疗机构违反医疗卫生法规，给患者及其家属造成损害后果的行为。这种行为包括：私自生产、配置未经国家专门检验批准的药物，给患者造成药源性损害；购买使用不合格或废旧的医疗器械，使患者造成误诊及医源性疾病；擅自采集或使用未经检验的血液及血制品；使用过期药品或明令禁止使用的废止药物等。

　　医务人员的故意是指医务人员违反医疗卫生法规，给患者及其家属造成损害后果的行为。包括：故意出具虚假医学证明造成他人的人身自由受到伤害或名誉权受到损害；未经患者同意实施个人医学实验造成患者的身体损害；故意实施其他构成刑事犯罪的医疗损害行为等。

　　医疗机构、医务人员对相关规章制度、操作常规的违反所持的心理态度是直接故意。对损害后果所持的心理态度主要是过失。此外，还有如下两种情况：其一，医疗故意行为人对损害后果的发生持一种放任的主观态度，即间接故意；其二，医疗故意行为人基于故意杀人或故意伤害的主观动机，利用医疗技术，实施医疗故意的目的的行为，即行为人的主观态度为直接故意。对于医疗故意行为，依据刑法追究刑事责任的同时，实施医疗故意行为的医务人员和医疗机构按其责任大小应当分别承担民事责任。

　　医疗故意损害在民事责任上，应依民法侵权赔偿的规定，不受医疗事故赔偿项目、标准与上限的限制，但它属于医疗侵权行为，应适用举证责任倒置原则。医务人员造成的，因其在职务活动中，仍应由医疗机构对外承担责任，但医疗机构对行为人享有追偿权。

　　医疗事故是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中，因违反医疗管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者身体健康损害的事故。［3］医疗事故包括以下构成要件：

　　首先，从主体资格来看，在医疗事故中，责任主体是医疗机构及其医务人员，即合法的医疗机构和在医疗机构中取得执业资格和经过注册的各类卫生技术人员。应当注意，在医疗事故中，主要的责任主体是为患者提供医疗服务的医疗机构，行为人只承担与其职责行为相关的责任，而不是事故的全部责任。

　　其次，从主观方面来看，责任主体主观上存在过失而不是故意。所谓违法行为人的主观方面是指违法行为人在实施违法行为时对自己所实施行为的性质和对该行为将造成的后果的认识程度。其中故意和过失是主要的组成部分。故意是指行为人明知自己的行为违法并且会发生一定的损害后果，希望或者放任这种损害后果的发生的一种心理态度。一般说来，违法行为中的故意只要求行为人对自己行为的损害后果有所认识，并不一定要求行为人对其违法性有明确的认识。过失是指行为人应当预见自己的行为可能会发生一定的损害后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。

　　医疗事故中的过失，有作为和不作为两种表现。作为是指法律法规、规章、制度明确规定，或惯例公认必须禁止的行为，而行为人无视这些规定以积极作为的表现去实施自己的错误行为。不作为是指岗位责任制规定或公认惯例应该以积极作为的形式去履行职责义务，而行为人不履行或不认真履行，如对危重病人推诿拒治、擅离职守等，致使病员发生不良后果。

　　最后，从客观方面来看，包括三个要点。其一，医疗行为具有违法性，［4］这是构成医疗事故的直接原因。其二，必须产生损害结果。对患者造成的危害程度，是指必须符合法律规定的给病人造成死亡、残疾、器官组织损伤导致功能障碍。经医疗事故技术鉴定委员会鉴定，是医疗机构及其医务人员过失，认定为医疗事故。无明显不良后果，不认定为医疗事故。其三，危害行为与结果之间必须有直接的因果关系。因果关系是确定是否构成医疗事故的基本条件，否则，不能认定为医疗事故。在多因一果时，要具体分析各个原因的不同地位和作用，避免以偏概全。

　　必须强调的是，医疗事故客观方面的这三个要点和上述的合法主体资格、主观方面的过失必须同时具备，才能认定为医疗事故。否则，均不能以医疗事故论处。

　　综上所述，从医疗主体来看，非法行医的主体是未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医者，而医疗故意、医疗事故的主体均为合法的医疗机构和在医疗机构中取得执业资格和经过注册的各类卫生技术人员。从主观方面看，非法行医是故意；医疗故意就违法性而言是故意，就行为的后果而言既包括故意也包括过失；而医疗事故则仅仅是过失。从客观方面看，损害事实是非法行医和医疗故意的选择性要件，是医疗事故的必要要件。发生医疗事故后，医患双方可以通过协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。［5］对造成医疗事故情节十分严重的，应依法追究其刑事责任。

　　［1］赵同刚主编.卫生法(第二版)［M］.北京：人民卫生出版社，2004：231.

　　［2］艾尔肯著.医疗损害赔偿研究［M］.北京：中国法制出版社，2005：19.

　　［3］樊立华主编.卫生法学［M］.北京：人民卫生出版社，2004：109.

　　摘 要：近年来，我国经济水平不断提高，科技不断进步使得医疗水平也不断得到提高，伴随而来的就是我国目前医患矛盾也越来越突出，其中过度医疗问题引起人们的广泛重视。《侵权责任法》对过度医疗侵权行为进行了规定，为保护受伤害患者的合法权益提供了法律依据，但规定过于简单，可操作性差，导致在司法实践中无法具体适用。有必要制定《侵权责任法》司法解释，对过度医疗问题进行具体规定，解决我国的医疗问题。

　　过度医疗已成为我们面临的社会“顽疾”之一。不但损害了医方的形象，而且侵犯了患者的人身和财产权益，激化了我国医患双方矛盾，严重影响了和谐社会的构建和社会秩序的稳定。我国《侵权责任法》试图从制度层面解决这一深层次问题。其第63条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查，为保护患者的合法权益提供了法律依据。然而，规定过于简单，行为标准不明确，可操作性不强，也未对其他的过度医疗行为情形进行明确列举，致使

　　在司法实践中无法具体适用。本文从侵权责任法的视野下对过度医疗进行分析，保障患者的合法权益。

　　目前学术界对于此问题并没有一个统一认可的定义，由于过度医疗是一个涉及到多种学科和领域且极其复杂的社会问题，其不仅涉及到医学、法学、社会学而且还涉及到管理学和经济学中的相关理论。所以，不同领域的专家学者对过度医疗概念和行为都做出了不同的解释。

　　从医学角度来讲，有学者认为过度医疗行为是由于多种因素诱导下医生对患者疾病的治疗超过病人实际需要的治疗的行为；从法律的角度来说，过度医疗是在患者就医过程中发生的医疗侵权行为，一种特殊的民事侵权行为，即医生在经济利益或其他因素诱导下，违反相关法律法规以及医护人员职业道德，对患者造成一定的人身财产损失，进而承担相应的法律责任。从社会学角度来说，有的学者观点认为过度医疗是医疗机构或医务人员对患者进行多度的生命干预及社会过度依赖医疗保健的而产生的一种行为。

　　笔者认为过度医疗行为应该是指医疗主体在诊疗活动的过程中，违反医疗卫生管理法律法规、部门规章以及相关诊疗护理规范的规定，主观上故意使用超越疾病诊断治疗所必须的医疗方法致使患者的人身、财产权益遭受侵害的医疗侵权行为。

　　目前，在过度医疗行为中，其中表现形式之一便是过度检查。其是在就医中，医护人员不安常规医疗程序，让病人进行一些与病情不相关的仪器检查。特别在如今的医疗行业中，由于其经济利益的诱导下，一些医生在不对病人进行病症和病史进行询问，或是其本可以凭借自己本身的专业知识对病人的病情进行诊断却直接让病人进行仪器检查，大大增加了病人的就诊费用，增加了病人的经济压力。

　　在病人进行就医的过程中，过度医疗中的过度手术行为也比较常见。过度手术就是医生在经济利益诱导下，进而夸大患者病情，使患者疾病原可以在通过药物控制甚至治愈的情况下，使患者进行手术治疗。过度手术行为产生的因素主要是医生为了获得更多的报酬进而违反职业道德要求，再加上近年来，人们认为只有通过手术才能根治疾病的观念，这样都加重了过度手术行为的发生。

　　在目前的临床医学治疗中，药物治疗则是最常见的治疗疾病手段之一，其重要性是不可替代的。因此，在患者进行就医的过程中，医疗人员尽可能给患者进行合理、适度用药，要严格遵循医疗章程，做到尽量不让病人用药、尽量少让病人用药、尽量不让病人肌注、尽量不让病人输液等原则。

　　按照侵权责任法的规定，基于民事法律关系的双方当事人才可能产生过度医疗侵权主体。然而，从一些过度医疗案例来看，实施过度医疗行为的是医务人员和医疗机构.首先，医务人员是过度医疗行为的实施主体。由于过度医疗是一个活动过程，这个过程只能由具有行为能力的个人来实施。因此，医师、护士、药剂师或麻醉师等工作人员是过度医疗的行为人。他们的行为单独或者共同造成侵害结果的产生。其次，医疗机构是过度医疗侵权责任的责任主体。我国《侵权责任法》明确规定，过度医疗活动中无论医护人员是否表现为主观过错，医疗机构都要首先承担相应的赔偿责任。关于当事人另一方的认定，本文认为应当从广义的领域来考虑，也就是说凡是与医疗机构构成直接或间接的法律关系的个人，都应当是受害方。医方实施过度医疗侵权行为后，受害方不仅仅是患者本人，也有可能是与患者有法律关系的其他行为人，包括夫妻、父母、子女等。

　　综上所述，过度医疗侵权行为的主体分为行为实施主体和行为责任主体两个部分。而对于另一方当事人应当从广义的领域考虑，不仅包括权利受到侵害的患者本身同时也包括受到精神损害的患者家属，患者的继承人。

　　由于《侵权责任法》第63条没有规定医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的法律后果，那么，发生过度医疗情形的，患者该如何维护自己的合法权益呢？笔者认为，可以根据《民法》、《侵权责任法》等法律的相关规定，要求医疗机构承担赔偿责任。一方面，患者可以要求医疗机构退回不必要的诊疗费用。也就是说，过度医疗没有造成新的人身损害，只是医疗费用的不合理增加，那么，明显属于不必要的检查、不必要的手术等费用，医疗机构应当返还。另一方面，如果患者因为医疗机构实施过度医疗行为造成其他损害的，患者可以要求医疗机构承担赔偿责任。比如对患者进行不必要的X光照射，使患者的身w健康由于射线而受损，医疗机构与医务人员还应当对患者承担侵权民事赔偿责任，赔偿患者因此受到的损害。

　　《侵权责任法》第63条的规定从一定程度上遏制了过度医疗现象，虽然只是一条原则性的规定，但在我国侵权责任的立法上却有十分重要的意义。当然，该条款还存在着一些不足之处，仅仅将过度医疗的范围限于检查，没有将诊断、病情的发展过程和术后治疗等诸多方面纳入其中，这些有待于以后的立法和司法解释进一步加以完善。

　　[1]徐萍，王云岭，曹永福，中国当代医患关系研究[M]，济南：山东大学出版社，2006，126

　　[2]胡晓翔，《侵权责任法》系列讲座.医疗损害责任的举证责任配置与鉴定，临床误诊误治，2013，18-24

　　【摘要】《侵权责任法》等法规对过度医疗造成损害相关责任的规定比较笼统，司法实践中缺乏学理依据和指导性判例。分析过度医疗的概念和民事责任性质，探讨过度医疗行为的判定标准、赔偿范围、归责原则，从诉讼和非诉讼两方面探讨我国的过度医疗行为法律规制体制路径。

　　目前，过度医疗已成为困扰百姓的严重问题，而我国现行的法律对过度医疗的民事责任认定与规制并不明确。为此，解析过度医疗的法律概念、责任性质、规制方法，不仅为处理相关案件提供可操作的法律依据，也是减少医疗纠纷的现实需要。

　　关于过度医疗至今尚无统一概念。美国学者文森特·帕特罗（VincentoPet）在专著《当代社会问题》中从医学角度指出过度医疗是一种对病人无效的医疗行为。美国心脏病学会(ACC)、美国临床肿瘤学会(ASCO)等九大医学组织认为，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查和过度治疗。近年来，我国不同领域的学者从各自的研究角度作出不同的表述。有学者从医学角度出发，将过度医疗定义为由多种因素引发的超过疾病实际需要的诊疗行为，该行为对疾病来说是非必要措施且已实际实施［1］。有学者从法律角度来定义，认为过度医疗是指医疗机构在诊疗过程中，违反法律及合同义务，提供了超过个体实际需要的诊疗措施，造成患者人身及财产损害的行为［2］。杨立新教授［3］将我国《侵权责任法》第63条规定的过度检查视为医务人员的防御行为。

　　笔者认为，过度医疗是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，违反相关法律法规、诊疗护理规范、常规，或超过疾病实际需要提供诊疗，对患者的人身或财产造成了不必要损害的诊疗行为或过程。从法律角度界定过度医疗，关键要把握过度医疗“度”的判断标准。目前，有“合理的技能和注意义务”及“诊疗规范、常规”两种标准。过度医疗贯穿于诊断、治疗和保健等临床过程，现实表现为过度检查、过度治疗、过度用药、过度护理等。

　　针对医疗责任，从法理角度讲具有违约与侵权两种责任竞合的性质。由此，对于过度医疗的民事责任的认定，无论是大陆法系还是英美法系，大都从违约和侵权角度展开。我国学者多从侵权角度研究过度医疗民事责任，本文重点分析过度医疗的侵权责任认定。

　　行为要件是指医疗机构及医务人员已实施过度医疗行为。因此，过度医疗行为侵权判断的关键就在于“度”的判断。过度医疗行为的“度”包括具体和抽象两个方面。具体方面指“法律、法规、规章及其它相关诊断治疗护理规范”；抽象方面指“超过疾病实际需要”，由于医学本身所特有的复杂性、不定性，判定过度医疗行为时理应将患者病情的变化、医疗机构及医务人员的水平等因素考虑在内。当这些因素发生变化时，如果仅以法律、法规、规章为标度，未免太过僵化，实际中难免存在特殊情况，因此需要“超过疾病实际需要”这一标准，以此与医学特点相适应。

　　《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。“不必要的检查”作为实际中过度医疗现象的重要表现之一，《侵权责任法》未给出明确的参考依据。过度医疗行为的范围仅被限定为“不必要的检查”，显然太狭隘，不足以覆盖过度医疗行为。因此，《侵权责任法》对过度医疗行为的规制可以说仍处于“预备阶段”。

　　后果要件是指过度医疗行为造成医疗损害的后果。过度医疗行为造成的损害是指不当的医疗行为造成的不必要的损失和伤害。医疗损害涵盖人身伤害、财产损失和精神损害。依据我国《侵权责任法》中有关精神损害赔偿的规定，一般情形下，精神损害赔偿的前置要件是以受害人遭受到身体上物理性损害为前提，进一步对其精神创伤予以赔付。由于过多的损害赔偿包括财产损害行为的后果、人身伤害和精神损害赔偿，因此过度医疗侵权责任的范围应包括财产损害、人身损害和精神损害赔偿。

　　因果关系要件是指过度医疗行为与医疗损害后果之间必须存在因果关系。换言之，是要考量过度医疗行为与损害后果之间是否存在“后者被前者引发”的关系。期间，面临主要疑点有：一是缺少公正有效的判定机制；二是患者特殊体质因素的介入。在判定过度医疗行为与医疗损害后果时，大部分都会考虑患者有特殊体质这一因素，进而使得过度医疗侵权责任中因果关系的确定变得举步维艰。但是，依据因果关系理论，特殊体质因素的介入并不导致因果关系的中断，因果关系的中断必须是由于独立的并且异常的因素，“独立而异常”是指损害后果发生与第一个行为无关，是另一个因素的突然介入才导致了结果的发生。而且特殊体质即使是导致结果发生的直接原因，也不是唯一原因，更何况它有可能与过度医疗行为有关。因此，医方不能因为这一特别因素的介入就不承担侵权责任。

　　《侵权责任法》第54条明确规定医疗责任适用过错责任原则，这对于正确评价医务人员的行为和责任大小、使损害得到合理公平的弥补及防止恶意诉讼等更有说服力。但对于过错的主观方面，可以分为两种形态，即故意和过失，二者的差别在于行为人对自己行为的预见和态度。但应当强调的是，针对损害类型的不同，行为人的过错形态也应有所差别。医务人员单纯出于对经济利益的追求时其主观可以是故意的，即造成患者医疗费用的超额支出及相关经济损失；但对于医务人员因过度医疗引发的患者人身损害则只能是过失，否则会脱离民事责任问题而跨入刑事责任领域。

　　学界对于过度医疗行为人“过错”的认定，呈现出多种态度。有学者将过度医疗民事责任的过错仅局限于以攫取高额利润为目的的主观故意，但另一些学者认为这种定义过于狭窄，因为过度医疗的动机不仅包括攫取财产利益，还包括避免医疗纠纷等多种因素［3］。但有学者则主张过度医疗民事责任的承担除主观故意外，还应当包括过失。过度医疗行为中的过错主要指医方对相关法律法规中规定义务的违反，可能是因为应当预见而没有预见，还可能是因为已经预见却放任或希望其发生，因此义务违反中的过错应当包括故意和过失。

　　在国外，对于过度医疗行为中医疗机构及医务人员过错的判定通行做法是“双重标准”［4］。“双重标准”：一是是否符合法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；二是是否履行有关岗位职责。例如，如果要证明某医疗活动中的医疗机构及医务人员有过错存在，首先要证明医疗机构及医务人员应当并且可以预见到这一结果事实，那么务必要参照客观标准。对行为人主观是否有过错的判断已经日渐被客观化、规范化的行为标准所取代。

　　在过度医疗行为的过错判定中，值得指出的是“诊疗规范”并不作为唯一标准。参考外国法的相关理论，比如在英美国法中，“诊疗规范”被称为“医疗常规”，它指在实践中长期被自觉遵守并被普遍认可而形成的规范。虽然“医疗规范”很重要，但英美国家也并不把它作为唯一标准，而是综合考虑医生的诊疗水平、地区间医疗水平的差异等因素。例如，在美国的实践中，医疗水平不同制定标准不同，不同州考虑不同的医疗标准，提高过错判断的合理度［5］。

　　政府应主动采取措施制止过度医疗违法行为［6］。此外，应从源头上预防过度医疗的发生。医疗体制改革一方面要使公立医院回归公益性，改变过于注重市场属性的问题；另一方面，应改革医生薪酬体系，充分重视和体现医护人员的劳动价值和诊疗经验价值。同时，改革支付方式，推广“第三方付费”，建立健全多层次的医疗保险制度等。还需完善监管体制和医疗服务体系，让行业和专业自理、自制、自足、自律，尽量减少行政干预。

　　判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，我国目前通行的判断标准是“诊疗规范”。现实情况是，专门针对过度医疗行为的民事诉讼相对较少，医患信息不对称致使过度医疗行为具有很大的隐蔽性，以及法律上针对过度医疗行为的司法认定缺乏明确规定等。因此，完善过度医疗行为的判定标准成了立法司法工作的重中之重。《侵权责任法》第63条将诊疗规范作为衡量医学检查是否必要的指标，但仅以诊疗规范作为客观标准显然是远远不够的，必须将一些指南、规范纳入法律认定的诊疗规范范畴并逐步完善。

　　由鉴定机构对医疗案件作出合理正确的判断十分必要。首先，要确立一元化的鉴定机构，机构鉴定人员应由医学会鉴定专家组和司法鉴定人员组成［7］；其次，要有统一鉴定方法，出台统一的医疗纠纷鉴定法律法规，完善对鉴定主体、鉴定程序、鉴定意见形式的审查并结合医学的特殊性进行特殊审查［8］；再次，还应建立鉴定意见异议制度，可比照现行证据规则，在一方对鉴定结果有异议时，赋予其申请复议复核、申请再次鉴定等权利，以保障鉴定公平性。

　　过度医疗诉讼案件的处理困难较大。一是医方和患方之间互不信任，诉讼中对立性极强；二是过度医疗取证困难，导致责任认定难；三是患者对按法律程序解决问题缺乏条件和信心。一些患者因诉讼程序时间长和费用高等对诉讼解决路径无望，采用“闹医”等过激行为。非诉讼解决是医疗纠纷解决路径的新思路、新出口，它与诉讼民事纠纷解决路径结合，取得了良好的效果，也是近些年来我国司法实践中取得的重要成果之一［9］。目前，非诉讼解决路径一般包含协商、调解和仲裁。医疗非诉讼解决机制的完善是我国医疗改革重要步骤，包涵各种方式的完善以及相互间及它们与保险的有效衔接，避免医患双方因为纠纷的处理过程而使矛盾再次加深，确保医患双方合法权益，促进医患和谐。

　　［1］杜治政.过度医疗适度医疗与诊疗最优化［J］.医学与哲学， 2005，26(7)： 1-4.

　　［2］尚国萍. 论过度医疗侵权责任的认定与法律适用——以我国《侵权责任法》 第 63 条为中心［J］.黄河科技大学学报， 2013 (2)： 124-128.

　　［3］杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》精解［M］.北京：知识产权出版社，2010 ：126.

　　［4］许爱国．英美侵权行为法学［M］.北京：北京大学出版社，2004：62．

　　［6］胡宏伟， 高敏， 赵英丽， 等. 过度医疗行为研究述评［J］.社会保障研究， 2013 (1)： 46-53.

　　［7］廖亚涓，王萍. 医疗损害鉴定意见的审查判断［J］.中国卫生质量管理， 2013，21(3)： 88-90.

　　［8］谭会军， 王萍. 《侵权责任法》 背景下医疗损害鉴定制度的构建［J］.医学与哲学： 人文社会医学版， 2011， 32(10)： 55-57.

　　［9］张珉. 诉讼和非诉讼相结合纠纷解决方式与民诉法修订［J］.法学评论，2011（ 6）： 14-17.

　　新中国成立后,特别是改革开放以来,我国医疗卫生事业取得了显著成就,人民群众健康水平明显提高,居民主要健康指标处于发展中国家前列。我国医务工作者为此做出了巨大的努力和贡献。但从总体上看,我国医疗服务供给与人民群众健康需求之间还有较大差距,医疗服务水平和质量还有待进一步提高。

　　随着我国经济和社会的发展,社会主义市场经济体制的建立,医疗卫生体制改革的不断深入,法制建设日益完善,人民群众法制观念不断增强,人民群众对医疗服务的要求和期望值也越来越高。在医疗服务实践中,医疗纠纷时有发生。及时、正确处理医疗纠纷,辨明过错原因与责任,是确保医疗秩序和社会稳定的重要举措。

　　医学科学作为独立的一门科学,有其自身的特点:一是医学还没有成为一门真正的精密科学;二是医学中具有强烈的人文色彩;三是虽然目前科学的发展日新月异,但是,医学仍然处于经验科学的阶段;四是医学具有很强的实践性,每一种有效的防治疾病的方法都需要在实践中反复探索和验证。

　　因此,在现实中社会各界应当以科学的、实事求是的态度看待医学,看待医疗活动,不能对医学期望过高;要充分考虑到医学的特点和发展水平,给医学的发展留出足够的空间。

　　医疗行业属于高风险行业,疾病种类繁多、情况复杂,患者情况各异,医院规模和管理水平以及医务人员的素质水平差异较大。在医疗实践中,限于各方面条件的限制、医务人员自身的素质与业务水平及责任心、患者体质差异等众多原因,临床上偶有医疗差错、事故的发生难于避免。

　　医疗事故的处理涉及保护患者和医疗机构及其医务人员双方的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,社会各界一直很关注,已成为社会热点问题之一。

　　为了妥善地处理医疗事故,保证科学、公正地处理医疗事故,维护医患双方合法权益,保障医疗安全和社会稳定,在原《医疗事故处理办法》的基础上,2002年4月国务院修订并颁布了新的《医疗事故处理条例》(简称条例)。

　　条例的制定明晰了医疗事故及其处理的原则,遵循公开、公平、公正、及时、便民的原则,本着实事求是的科学态度,正确处理医疗事故,保护医患双方的合法权益,保障医疗安全。加强了对医疗机构的社会监督,使医疗机构增强责任感,切实采取有效措施加强内部规范化管理,努力提高医疗质量,有效防范医疗事故的发生。

　　条例第二条对医疗事故作了明确界定:医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。

　　从条例中可以看出,构成医疗事故应具备以下五个要件:(1)医疗事故的主体是医疗机构及其医务人员;(2)医疗行为的违法违规;(3)给患者造成人身损害结果;(4)医疗过失行为与患者的人身损害结果有因果关系;(5)过错医疗行为的主观形态属于过失。

　　条例中的医疗机构系指按国务院《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构,如医院、诊所等;医务人员是指在医疗执业活动中的依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员,如医师、护士、技师、药师等。合法的医疗机构和具有执业资格的医务人员具备从事医疗活动的资格。

　　未取得执业许可证的医疗机构、未取得执业资格的医务人员从事医疗活动均属于非法行医,不属于条例处理的范畴,应按国家刑法或民法等处理。

　　过错医疗行为的主观形态属于过失,而非故意。“过失”属于医疗事故,分为疏忽大意和过于自信两种。疏忽大意是指应当预见其行为会引起不良后果的产生,却没有预见;过于自信是指虽已预见到,却轻信能够避免。“故意”是指行为人明知其行为会发生严重后果,而希望或放任其结果发生的心理态度,应属于“伤害罪”的刑事犯罪行为。

　　卫生部2002年7月颁布的《医疗事故分级标准(试行)》将医疗事故分为四级十一等,其中一级乙等至三级戊等分别对应伤残等级一至十级。一级医疗事故系指造成患者死亡、重度残疾;二级医疗事故系指造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍;三级医疗事故系指造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍;四级医疗事故系指造成患者明显人身损害的其他后果的医疗事故。分级标准对各级各等医疗事故均有明确的损害参照标准。

　　条例第五条规定“医疗机构及其医务人员在医疗活动中,必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,恪守医疗服务职业道德。”

　　高等院校医学、护理、药学及其他医学相关专业培养的是面向医疗机构的专业人才。为规范医学生今后的医疗活动行为及其防范医疗事故的意识,加强法制和职业道德教育、增加相关课程设置、树立规范操作和终身学习的思想意识是非常必要的。

　　1. 医疗卫生法律:国家通过的医疗卫生管理法律主要有食品卫生法、药品管理法、国境卫生检疫法、传染病防治法、红十字会法、母婴保健法、献血法、执业医师法、职业病防治法等。另外,刑法、民法通则、婚姻法等法律中也有关于卫生方面的规定。

　　2. 卫生行政法规:以国务院名义直接的卫生行政法规主要有医疗机构管理条例、血液制品管理条例、母婴保健法实施办法、传染病防治法实施办法等。

　　3. 部门规章:卫生部及相关部委的具有法律效力的规范性文件主要有医疗机构管理条例实施细则、全国医院工作条例、医院工作制度、医院工作人员职责、医疗机构基本标准(试行)、诊疗科目名录、医师资格考试暂行办法、医师执业注册暂行办法、医疗机构临床用血管理办法(试行)、中华人民共和国护士管理办法等。

　　医学院校在制订人才培养方案中,应加强对卫生法律、法规课程的设置,以必修或选修课的形式开设卫生法律、法律相关课程或讲座,选讲卫生法律、法规知识,增强学生法制意识。

　　诊疗护理规范和常规是医学实践长期经验的科学总结、是医疗护理技术科学化、标准化、规范化的典范、是确保医疗护理质量的重要措施。诊疗护理规范和常规是医务人员进行医疗、护理、检验、医技诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤,涵盖了临床各学科,从一般性问题到专科性问题,从病因诊断到护理治疗,从常用诊疗技术到高新诊疗技术等内容。

　　医学是一门实践性、应用性很强的科学,随着现代医学科学的发展和医学实践的丰富,新技术、新项目不断涌现,各种诊疗仪器设备、药品等不断更新。诊疗护理规范和常规也在不断地被修订和更新。这就要求医务人员要不断学习、吸收和更新知识,不断充实、提高医疗护理技术水平和业务能力。

　　医学教学中,对诊疗护理规范和常规的学习应贯穿于各专业课程理论教学、实训、见习和临床实习各环节中,在教与学中严格遵循操作方法、步骤,让医学生自觉养成严谨的工作态度和作风。

　　《公民道德建设实施纲要》要求公民把中华民族的传统美德与新时代的道德观念相融合,遵循“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范,努力提高自身素质,做一个有理想、有道德、有文化、有的纪律社会主义公民。

　　1997年1月《中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》中提出了医务人员应树立“救死扶伤、忠于职守、爱岗敬业、满腔热忱,开拓进取、精益求精,乐于奉献、文明行医”的行业风尚。《中华人民共和国执业医师法》提出“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责”。

　　医者仁术,贵在医德。医务人员以精湛的医疗技术、高尚的职业道德和全心全意为人民服务的精神,努力提高人民群众健康水平,保障人民群众的生命安全是医务人员践行科学发展观的具体实践。

　　医学教育中贯穿安全医学教育,使医学生从起步时树立良好的医德医风,增强责任心,恪守职业道德,才能更好地履行救死扶伤的职责,为患者解除病痛,促进身心健康。

　　医学是快速发展的学科,是一个高科技、复杂技术应用最多、应用较快的学科。现代科学技术的飞速发展,信息技术日新月异的变化,促进了现代医学的快速发展。医务人员必须不断的学习或参加继续教育,学习新理论、新知识、新技术、新方法,才能紧跟医学科学的发展,促进技术水平和专业知识的不断更新和提高。

　　医学教育中,各课程和教学环节都应注重逐步培养和训练学生自我学习、终身学习的能力和习惯,让医学生在未来的岗位上能够不断学习、充实和提高业务水平和能力。

　　在医学职业教育中,开展学习《医疗事故处理条例》,并以条例为借鉴,以医疗卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规为准绳,规范医疗行为,利于在医疗护理实践中确保安全医疗。

　　近年来，医患之间的纠纷呈急剧上升的趋势，据中国消费者协会统计，其增长幅度在两位数以上。此种增长度已引起人们的充分关注。

　　在20世纪90年代中期之前，人们对医患纠纷尚不甚关心，医疗市场还处于卖方市场，患者基本居于弱势地位，处理的主要依据是《医疗事故处理办法》，引起社会的关注。

　　到了20世纪90年代中期，人们对医患纠纷给予了空前的关注。标志是在1998年中国消费者协会对消费者投诉的“愤怒”程度排行榜，医疗投诉“名列”第5位。这时期从舆论导向看，除了《健康报》外的报刊，在关注医患纠纷时，多数观点明显向患者倾斜。

　　从1999年起，舆论对医患纠纷的关注开始趋于理智，人们开始冷静地看待医患双方，新闻媒介的医患纠纷热逐渐降温。各地的不同案例均限于个案的报道，不再有对医务界整体的贬伐。对《医疗事故处理办法》的修改工作已提到日程上来，逐步形成了依法处理医疗事故争议和医患纠纷的共识。

　　2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对医患纠纷中举证责任分配作了规定，2002年4月4日国务院第351号令公布了《医疗事故处理条例》，这两个新的法规与司法解释的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障。

　　医患纠纷，是指患者或其亲属与医疗单位及其医护人员之间围绕诊疗护理服务而产生的争执。医患纠纷不同于医疗事故。也不同于医疗纠纷，是不同的法律概念，医患纠纷与之有本质的区别。从其特点上来看：

　　（l）主体限于医患双方。医患纠纷的主体限于医患双方，与其他方的纠纷即使有医疗服务的内容也不属于医患纠纷。例如，患者认为卫生行政部门对医疗事故的处理存在问题，而产生的争议，这种争议属于医疗纠纷中的医疗行政纠纷，而非医患纠纷。

　　医患纠纷这一概念中的“医”，是一个广义词，不仅指医生，而且指医方，包括医疗单位及其医护人员。医疗单位包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、急救站（中心）、检验中心、专科疾病防治院（所、站）、妇幼保健院等等，经依法登记并取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。习惯上，人们把医疗单位都统称为医院。医护人员包括在医疗机构工作的管理者、医师、护士等从业人员、一般情况下，医患纠纷虽然因医护人员的行为引起，但成为医患纠纷的一方主体主要仍是医疗单位。

　　医患纠纷这一概念中的“患”也是个广义词，一般情况下“患”是指患者，不仅是指患病者，还包括所有接受诊疗护理服务的人。在《医疗事故处理办法》中对患者称为病员，但接受诊疗护理服务的人并非确有病，无病时体检并不奇怪，所以将接受诊疗护理服务之人都称为有病之人显然不妥，而从实践中看，也已过时。新的《条例》采用了“患者”这一称谓。另外，在特殊情况下，非患者亦可成医患纠纷的主体，例如病人死亡，其利害关系人也可取代死者成为医患纠纷的主体。

　　（2）客体为人身权和财产权。医患纠纷的客体主要是医患关系主体的权利和义务所指向的对象即人身权和财产权。医患纠纷不同于一般民事纠纷的特点在于，双方权利义务所指向的对象首先是患者的生命权、健康权，是公民的最基本的权利，而医患关系的主体对客体的期盼是一致的，双方都希望延长患者的生命，防止健康受到损害。实践中，医护人员的错误操作造成患者生命健康权的受损是导致医患纠纷的重要原因之一。医患关系的客体还包括财产权，免费诊疗护理已随着计划经济体制的消失而逐步被有偿服务所取代。医方提供诊疗护理服务，患方依价付款已被社会所接受，一旦服务存在瑕疵，患方便认为物非所值，支付费用便有了异议。还有的患方享受了服务之后，拒绝或拖欠医疗费用，引发纠纷势在必然。患者这种行为直接的侵犯了医方的财产权，由此，医方有权主张自己的财产权益，产生纠纷也是顺理成章。

　　（3）内容围绕诊疗护理服务关系的争执而展开。从内容上，判断是否属于医患纠纷，关键在于双方争议的事由是否因诊疗护理服务所引起。例如神医行医，造成不良结果发生的，此是神医决不是医，从而不构成医患纠纷，而是刑法所制裁的“非法行医罪”。诊疗护理服务是一个较大的范围，就每个具体的医患关系来说，都有各个环节，无论哪个环节，无论医生、护士，所提供的服务都是整个诊疗护理服务过程的一部分。这些环节呈链条状形成一个系统工程，患者是这一服务工程的中心。另外，随着近年来，药品市场的竞争发展、药品的采购、自行配制、保管、使用过程也成为诊疗护理服务的重要组成部分。

　　（4）医患纠纷的产生不都是从患者引发的。因医患纠纷的客体除了生命健康权外，还有财产权的内容。使得常见的纠纷由患方因认为其生命健康权受到侵害而提起，发展到医院可能因医疗费用拖欠而主动出击。

　　（5）医患纠纷是不可避免的，按照马克思主义的观点，医患双方是一种对立统一的关系。有医便有患，有患才有医，两者本身就是相互依赖又相互对应。客观地判断，就单个具体的医疗事故而言，通过努力按科学和操作章程办，是可以防止的，但从长期和全局而言，医疗事故是不可能避免的，医患纠纷也是不可能避免的。研究和依法处理医患纠纷应当是一项长期的任务。

　　关于医患关系的性质，法学界一直争议较大，主要有两种观点：（1）医患之间不是双方的买卖关系，而是政府实行一定福利政策的社会公益事业．医患双方的关系不是也不可能平等。患者有权选择医院，但基本不能自愿选择治疗疾病的手段、方案；就医院而言，没有拒绝为患者治疗的权力。

　　医疗法律关系中不遵循完全自愿原则，双方参加人也不是完全平等，也不能遵循“等价有偿”原则、因此患者不是消费者，而是健康权益的得益者，李春生教授在《对卫生法律关系几个问题再认识》及吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》中都支持了这一观点。

　　（2）医患关系是一种非典型的契约关系，是一种特殊的合同关系，其性质仍是平等主体之间的民事法律关系。中国人民316医院和304的嵇其、陆龙、黄少平同志在《试论医疗服务特殊性及其在合同中的体现》一文中认为医疗服务本质上是一种技术服务。我个人认为第二种观点较合理一些。在一般情况下，医患关系是合同关系，表现为技术服务类合同，包含了心理学、社会学等方面的科学技术服务。存在很大的技术风险性，应当“预见”和“不可抗力”的差别很小。而在特殊情况下，诊疗护理行为的产生不是以合同为依据，而是基于紧急避险和无因管理，其性质与合同关系有明显的区别。目前大多数学者认为在一般情况下，医患关系的性质是一种特殊的合同关系即医疗技术服务合同关系，但也有例外。

　　医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医护人员提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身财产精神损害的后果，而与医疗单位或卫生行政主管部门或医疗事故鉴定机构之间产生的争执。（此概念是江西景德镇市王才亮律师在2000年中国民商法论坛《医疗纠纷与律师实务》的发言中提出的。）梁华仁教授所著的《医疗事故的认定与法律处理》一书中对此也做了定义，但是在《医疗事故处理条例》实施之前，已经不太适宜。（l）纠纷主体不同、医疗纠纷的主体有a、患者及其家属b、医疗单位及其医护人员c、卫生行政部门d、医疗事故技术鉴定委员会，而医患纠纷的主体是属于上面a、b两项。（2）性质分类不同，医疗纠纷分为医疗民事纠纷和医疗行政纠纷；而医患纠纷仅限于民事纠纷。（3）争议内容不同，医疗纠纷争议的内容有a、人身损害赔偿，b、行政机关不作为，C、服务缺陷，d、精神损害；而医患纠纷a、人身损害赔偿，b、医药费用c、服务缺陷，d、精神损害。

　　由上可以看出，两者是极其相似的概念，有交叉重叠之处，医疗民事纠纷属于医患纠纷之范畴，而医疗行政纠纷则是性质完全不同了，其关键区别在于医疗纠纷的客体主要是生命健康权，而医患纠纷的客体还涉及到财产权的内容。

　　《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。医疗事故是一种能在医患之间引起民事法律关系，设立、变更和终止的客观情况，是一种法律事实，而医患纠纷是一种争执状态。

　　2002年4月4日国务院第351号令公布的《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起实施（以下简称《条例》），是目前国内处理医患纠纷的专门法规，它的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障，所以着重谈一下《医疗事故处理条例》中存在的问题。

　　《条例》较之原来的《医疗事故处理办法》中规定的定义有了明显的进步，扩大了医疗过失行为导致人身损害后果的范围，将原来的3级医疗事故变为4级，即增加了“造成患者明显人身损害的其他后果的”第4级医疗事故，同时第49条第4款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。但重新定义的医疗事故定义是否完全“合理”和周全，还是值得商榷。（1）“明显”一词是个模糊的概念，人们对此可以有不同的理解和认识，有不同的衡量标准，因而极易造成概念的混淆并导致当事人的争议．且实践中如何合理的界定“明显人身损害的其他后果”的范围，将是非常难以操作和掌控的，而此又直接涉及和影响医患双方权益保护。

　　（2）根据民法基本的归责原则—一过错责任原则，只要行为人的过错导致受害人人身损害，行为人就应承担相应的民事责任，包括赔偿责任，一般上不区分“明显”与“非明显”的损害后果。《民法通则》第106条也规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。因此《条例》将“非明显”的人身损害后果排除在医疗事故之外拒绝给予受害人任何赔偿，有违背侵权行为法基本原则和我国民事基本法律之嫌。

　　《医疗事故处理办法》第3条规定了不属于医疗事故的四种情况：医疗差错、医疗意外、并发症及受害人过错。《条例》第33条则排除了医疗差错作为非医疗事故的情形，同时又增加了几种新的抗辩事由，包括（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）无过错输血感染造成不良后果的；（3）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（4）因不可抗力造成不良后果的。而在新的《条例》中未明确提及“并发症”不构成医疗事故，而是采用了“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”（《条例》第33条第3项）的说法。医疗临床实践中，难以避免的并发症是客观存在的，作为医疗机构和医务人员在其本身没有过错的前提下，对因并发症造成的损害后果，医疗机构是不应该承担责任的。但如何理解《条例》中第33条第3项规定的内涵？其是否涵盖了“并发症”呢？因为医疗行为本身具有复杂性、探索性、科技性和风险性，所以应对医疗机构及医护人员实施的合法诊疗行为所造成难以预防的不良后果，规定不应承担法律责任，也就是说应对医疗行为设置“医疗行为豁免权”。而并发症应属于这一范畴。另外《条例》规定的“无过错输血感染造成不良后果的”情形不属于医疗事故，但却未对“无过错输血”的概念未做明确规定，实践中又是容易引起争议一个隐患。综上《条例》中的规定是没有原则性的错误，但就其实际操作中，公众如何正确理解和实施《条例》，需要立法机关或国务院卫生行政部门依法做出相应的解释，这是完善的一个途径。

　　病历资料是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、检查和治疗情况的客观记录，同时也是一种重要的书证，在医患间就诊断及治疗发生争议时，其对于认定医疗机构是否存在医疗过失行为起着其他证据难以替代的证明作用。

　　《条例》将患者的病历资料分为客观性病历和主观性病历资料两种。根据《条例》的第10条规定，患者有权复印或复制其客观性病历资料，而无权要求复印或复制主观性病历资料。《条例》第16条同时规定，对于主观病历在发生医疗事故争议时，应当依照法定程序封存。但是，《条例》没有对客观病历资料是否也应一并封存做规定，尤其是在患者没有行使复印或复制病历资料这一权利时。《条例》第16条规定“应当在患者双方在场情况下封存和启封”，从此规定中我们很难判定封存主观性病历资料是医疗机构履行的义务还是可选择的权利？如果是医疗机构的义务，而医疗机构未能封存，医疗机构应承担何种法律责任？如果患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，医疗机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下封存，其法律效力如何？从《条例》的上述规定行文看，我认为找不到答案。

　　《条例》16条对病历资料类别的划分，我认为也存在一定的问题。把病程记录也归入了主观病历，但实质上病程记录是医务人员对患者治疗经过如实的客观记载，不属于主观性病历资料、其是证明医务人员诊断和治疗措施是否得当的重要证据，将其排除在患者可复印或复制的病历资料范围以外，实际上对患者非常不公平的，使患者在医疗事故鉴定时仍处于不利的地位，患者的知情权无法得到实现、就目前许多人都知道患者有权复印或复制病历，但却不知道患者复印或复制的病历资料范围是有严格限制的，更不知道客观记录患者治疗情况的病程记录是不能复中的。从这一点来讲，《条例》实际上是加强了对医疗机构和医务人员的保护力度。

　　《条例》第18条对“尸检”做了详细规定。但还是没有解决实践中我们经常遇到的问题，即如何实施尸检手续。第一若对患者死因有争议时，谁来提出尸检申请，提出后引起什么程序；第二若因患者家属不同意尸检又拒绝签字而致无法查明患者死因的，医疗机构可否就此作为免责事由？这些实际的困惑都在《条例》中无从找寻。

　　医疗事故技术鉴定是医疗事故争议处理的核心问题。《条例》将鉴定的组织确定为中立的第三方，即地市级以上医学会，对鉴定程序和鉴定文书进行了规范。但新的医疗事故鉴定程序还存在一定问题．

　　1、关于鉴定程序的启动问题。《条例》第20条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定、据此，医疗事故技术鉴定程序的启动有两种方式：一种是由卫生行政部门移交，另一种是医患双方在协商过程同委托。但是，对于任何一方当事人能否单方直接申请医疗事故鉴定，《条例》没有明确规定。现实中争议双方共同协商确定进行鉴定的情形是很少见的，因此医患双方协商共同委托鉴定的规定缺乏现实的可行性。

　　《条例》第46条规定，发生医疗事故赔偿争议时，医患双方均可以直接向人民法院提起民事诉讼。人民法院的审判人员受自身条件的限制，在审理过程中多需要委托专业人员进行鉴定。那么，法院是否可以根据《条例》规定的程序向医学会提出鉴定申请？这就涉及到行政权不得干涉司法审判权的原则，所以《条例》未对此问题加以规定。

　　虽然医学会建立的有专家库，医疗事故鉴定都是由这些专业人士做出的，但并不能确保其鉴定结论一定是无误的。

　　倘若医疗事故鉴定结论存在一定的问题或认定不够准确，是否应追究相应的责任？怎么追究？在《条例》中也无规定。

　　个人认为应建立“鉴定人制度”，即对最终做出的鉴定报告实行署名制，这样以来，若发生错误了，也便于直接追究责任人的责任。

　　《条例》第26条明确了鉴定人员回避问题，即专家有法定情形之一的，应当自行回避，当事人也可以口头提出或书面申请。但是，对于当事人提出的回避申请应当由谁裁决，如何裁决，采取何种形式，是否有权申请复议等问题，《条例》均没有明确的规定。

　　医患纠纷是不可避免的，所以我们还应在实践中不断的为调整好医患间的关系而做出新的研究，从而完善立法。由于本人水平有限，所涉理论知识较浅，不足和错漏之处在所难免，祈盼得到各位教授和老师的赐教。

　　（2）梁华仁著《医疗事故的认定与法律处理》 法律出版社 2000年4月第1版

　　（4）李春生《对卫生法律关系几个问题再认识》 中国法制出版社 2002年12月第1版

　　（5）吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》 法律出版社 2003年3月第1版

　　医疗保险制度改革是完善社会保障制度的一项重要工作，改革的成效直接关系到广大人民群众的切身利益和社会稳定。我国于20世纪50年代初建立的城镇医疗保险制度，在保障国民的身体健康、促进经济发展、维护社会稳定等方面起到了重要的作用。但是，随着社会主义市场经济体制的确立、人口老龄化的到来及国有企业改革的不断深化，这一带有计划经济体制下浓厚的“大锅饭”特征和高福利色彩的制度已显示出越来越多的缺陷，由此看来，目前医疗保险制度已成为制约我国改革顺利进行的重要因素，医疗保险制度的改革迫在眉睫。为此，本文对我国现阶段医疗保险的研究成果进行了归纳总结，旨在为进一步研究探讨提供依据，最终为我国医疗保险制度改革献计献策。

　　从目前来看，我国学者在有关医疗保险制度改革的研究成果主要集中在以下几个方面。

　　医疗保险是社会保障体系的重要组成部分，也是五大社会保险中难度最大的一个险种。由于缺乏相应的法规和约束力，社会医疗保险体系已产生了种种弊端。医疗保险立法的相对滞后，必将影响我国医疗保险管理工作向纵深发展。目前，从我国医疗保险实践积累的经验来看，

　　医疗保险立法条件已基本成熟；从医疗保险发展所面临的问题来看，医疗保险立法也已迫在眉睫。然而，这必须要立足基本国情，借鉴当前世界各国在医疗保险立法方面的经验和教训，并且在国务院[1998]44号《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（以下简称《决定》）的基础上，制定一部具有中国特色的医疗保险法。为此，提出如下建议： （1）医疗保险应在《决定》的基础上，充实一些新的内容，如制定《中华人民共和国全民基本医疗保障法》、《医疗保障法》； （2）通过立法建立多层次的城镇医疗保险体系； （3）通过立法规范和完善统账结合的基本医疗保险基金模式；（4）通过立法建立健全基本医疗保险监管体制； （5）通过立法建立健全以筹资互助式合作医疗保险为基础、商业医疗保险为补充的医疗保险体系。

　　医疗保险覆盖面是指医疗保险制度的实施范围，通俗地讲就是享受医疗保险的主体范围。在不同情况下不同形式的医疗保险制度各有其不同的覆盖面。1998年11月，副总理在全国城镇职工医疗保险制度会议上指出，医疗保险改革应坚持“低水平，广覆盖”的原则。目前，我国医疗保险覆盖率低，覆盖面很不完全，还不能真正达到医疗保险的目的。绝大部分低收入的城镇居民和农民还没有被纳入到医疗保险体系中，所以医疗保险还没有真正实现分散风险的功能。研究人员就扩大医疗保险覆盖面的必要性已达成了共识，但就扩大覆盖面的方法有以下建议：

　　（1）设定标准，降低纳入门槛； （2）建立和发展各种补充医疗保险； （3）完善现有基本医疗保险制度，扩大医疗保险覆盖率；（4）适应不同人群多方面的医疗需求，逐步建立多种形式、不同层次的医疗保障体系； （5）确定合理的费用分担机制。

　　基金是医疗保险的核心，也是确保医疗保险正常运行的前提条件。医疗保险基金能否及时、足额收缴，直接关系到医疗保险、医疗服务能否正常运行。医疗保险基金的筹集也是实际运营医疗保险的第一步。因此，筹资是医疗保险的关键。目前，基本医疗保险制度实行社会统筹与个人账户相结合的方式（即统账结合）。统账结合中的个人账户实行纵向基金部分积累方式，统筹账户实行现收现付方式，它既发挥社会统筹医疗基金的互济作用，又发挥个人医疗账户的积累作用。

　　社会医疗保险基金的运营是针对结余的医疗保险基金而言的，它同基金的筹集同等重要。不同学者对医疗保险基金的投资运营存在不同看法：有的人认为医疗保险基金实行商业化运作，通过科学合理安排基金的投资运营，追求基金效益最大化，实现医疗保险基金的保值增值；有的人认为社会医疗保险基金的投资运营可采取委托如商业保险机构来管理和运作，必须按照公平、公开、民主原则，选择资信高、效益优并经过社会保险监督委员会审查的投资运营机构；还有的人认为随着医疗保险体系和金融市场的逐步完善，保险基金的运作手段可以逐步扩展，根据国际经验，投资证券的收益率远高于存入银行，能够较好地实现保值增值。

　　因病致贫、因病返贫是广大农村特别是民族地区农村陷入困境的重要原因。建立农村医疗保险制度，行之有效的办法是建立新型农村合作医疗制度。它是一种筹资水平低、覆盖广的农村医疗保险制度。因此，不论是从破解当前农村医疗保险方面存在的突出矛盾还是着眼于农村医疗保险的长远发展，建立新型合作医疗制度具有重大的意义。新型农民合作医疗制度正在探索中不断完善和发展。针对发展新型农村合作医疗制度，学者们提出以下几点对策： （1）实行以新型农村合作医疗为主、其他医疗保障形式为补充的农村医疗保障体系； （2）建立多层次、多方筹资机制的农村卫生医疗服务体系； （3）发挥政府在新型农村合作医疗制度中的主导作用； （4）加强农村医疗保险的监管服务机制； （5）针对农村社会保障法律制度的缺位，加快农村医疗制度的法制建设； （6）培养、提高和稳定农村卫生医疗队伍，提高农村的医疗水平。

　　【论文摘要】新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限，但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规，在规范层面并没有什么障碍，但在现实层面，基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 【论文关键词】侵权责任法；医疗赔偿；保护义务；实现义务 【正文】 21世纪00年代的最后几天里，《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”，第七章开章首条就明确并重申：通常情况下，对于患者在诊疗活动中所受到的损害，医疗机构及其医务人员只要“有过错”，医疗机构就应承担赔偿责任。 有过错就赔、没过错不赔，并不是《侵权责任法》的首创，在司法事务中，部分医疗赔偿案件就是如此行事的；只不过以前依据的是《民法通则》，而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是，其他部分的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的，这个逻辑是：构成医疗事故就赔，不构成不赔。 于是，为一项医疗损害寻求赔偿，有了两种不同的选择。不同的选择，在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上，都会产生不同的结果，甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”，它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》，是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢？ 一、医疗赔偿的二元格局现象 顾名思义地说，医疗事故危害性高于一般的医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象：医疗事故获得的赔偿低，而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了，而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。 第一，责任构成不同。在医疗事故纠纷中，构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故，至少要满足三个前提，一是存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为，二是至少导致患者明显人身损害，三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中，构成要件简单明了：有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松，患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中，医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是，两类赔偿所所涉及的纠纷类型，表面上是泾渭分明的。 第二，责任认定程序不同。医疗事故的认定，须由指定机构作出，即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定，考虑到专业知识的限制，并减少对鉴定结论可靠性的质疑，当事人或法院也会交由一定的鉴定机关进行鉴定，例如，司法鉴定中心，但并不限于唯一的机构。 第三，赔偿数额不同。医疗事故赔偿，所计算的项目和标准主要是十一个：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围，除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外，还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看，医疗过错赔偿项目更为宽泛，计算也更为宽松。 更严格的构成要件和认定程序，使得医疗事故的认定较之医疗过错要难，这本无可厚非；但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然，医疗事故责任者须承担的法律责任并不少，除了赔偿，还有对医疗机构和责任人员行政处罚、行政处分或者纪律处分等。但对于受害人来说，没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿，只能借助较轻的责任认定，这个博弈逻辑看似荒谬，却是务实的。荒谬与务实并存，其原因在于背后的制度逻辑。 二、二元格局背后的规范冲突 二元的赔偿实践，是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》（2002）。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》（1986）第106条，这是第六届全国人大通过的一项基本法 律；在这个延长线上，第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》（2009）对此进一步予以明确；法院计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》（2003）。于是，一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突，其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。 在法规范层面，这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上，行政法规与法律之间的冲突，适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上，《宪法》第67条规定，审查行政法规是否与上位法相抵触的的权力，属于全国人大常委会，这项审查权可以由全国人大常委会内部组织主动启。